Normatização da Gestão Previdenciária e Trabalhista
CONTRATO DE TRABALHO
1. CONTRATO DE TRABALHO
2.1.1. INTRODUÇÃO
Terminada a fase pré-admissional, a empresa deve definir a forma do contrato de trabalho que vai firmar com o novo empregado.
Para isso, ela tem que saber o trabalho que o empregado vai realizar para então decidir o tipo de contrato de trabalho que vai adotar.
Isto porque, de acordo com o trabalho a ser realizado, ela poderá optar pelo contrato de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, conforme as condições estabelecidas pela legislação.
A definição correta da modalidade do contrato de trabalho vai representar economia para a empresa, evitando custos desnecessários na hora do desligamento do empregado.
2.1.2. NATUREZA JURÍDICA
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo aquilo que não contrarie a lei e aos contratos coletivos.
Contrato de trabalho, que pode ser por prazo determinado ou indeterminado, é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Como ensina Délio Maranhão, “contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação, a prestar trabalho de natureza não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica, a quem fica juridicamente subordinada.”
O contrato de trabalho, na visão do professor Eduardo Gabriel Saad, é:
intuitu personae, porque somente a pessoa contratada pode prestar o serviço ajustado;
bilateral, porque envolve duas partes;
sinalagmático, devido à reciprocidade das obrigações das partes;
oneroso, porque a prestação do serviço tem como contraprestação o salário;
comunitário, de vez que as obrigações assumidas são bem definidas e certas;
consensual, porque se aperfeiçoa com o consentimento das partes;
sucessivo, tendo em vista que a prestação é de trato sucessivo e sem interrupção; e
principal, porque não depende de outro contrato.
2.1.3. EXCLUÍDOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Nem todo trabalho gera o reconhecimento do vínculo empregatício e, assim sendo, não há o que se falar em celebração do contrato de trabalho.
Como exemplo de serviços que não geram vínculo empregatício, não exigindo a formalização do contrato de trabalho, podemos citar o estagiário que presta serviços na empresa para complementação do ensino e da aprendizagem, o presidiário que tem finalidades educativa e produtiva, e o voluntário prestado à instituição privada de fins não lucrativos.
2.1.4. CONCEITO DE CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo prefixado ou da execução de serviços especificados, ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
2.1.4.1. TRABALHO TEMPORÁRIO
Não se deve confundir contrato de trabalho por prazo determinado com trabalho temporário.
Isto porque, caracteriza-se como trabalho temporário aquele prestado por pessoa física, com a finalidade de atender necessidades transitórias de uma empresa, necessidade esta representada pela substituição de seu pessoal regular e permanente ou por acréscimo extraordinário de serviços.
O trabalho temporário é regido por legislação própria que é a Lei 6.019/74, devendo o trabalhador ser contratado através da Empresa de Trabalho Temporário.
Conceitua-se como Empresa de Trabalho Temporário, a pessoa física ou jurídica, necessariamente urbana, cuja atividade consiste em colocar, temporariamente, à disposição de outras empresas, denominadas tomadoras de serviços, por prazo determinado, trabalhadores devidamente qualificados.
Enfim, quando a empresa precisar de um trabalhador temporário deve contratá-lo através de uma empresa legalmente constituída com a finalidade de locação de mão de obra temporária, ou seja, a relação é de natureza jurídica entre as empresas. A empresa contratante não mantém relação de emprego com o prestador do serviço que lhe foi encaminhado, salvo se a empresa prestadora de serviço não cumprir com os seus compromissos, quando então a empresa tomadora do serviço será solidária no pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Como exemplo de contratação de trabalho temporário, podemos citar o caso de substituição de empregada em licença-maternidade.
As normas sobre trabalho temporário encontram-se examinadas no Fascículo 8.2.
2.1.4.2. VALIDADE
A contratação de empregado por prazo determinado somente é válida nos seguintes casos:
a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo:
Neste caso, a predeterminação do prazo decorre do serviço a ser executado, ou seja, o serviço pode ser transitório por ser alheio à atividade fim da empresa, ou em função da atividade empresarial de caráter sazonal. Como exemplo podemos citar:
a contratação de empregados para construção de galpão numa empresa de retífica de motores;
a contratação de um técnico para treinar os empregados da empresa no uso de novas máquinas ou tecnologia.
b) Atividades empresariais de caráter transitório:
Aqui, o que é transitório é a própria atividade empresarial e não o serviço. Como exemplo podemos citar:
empresa se constitui para atividade de recreação, na alta temporada, em região turística.
c) Contrato de experiência; cujas características serão abordadas neste Fascículo:
São reconhecidos ainda, nesse caso, os contratos de safra e por obra certa em construção civil.
d) Contrato de Aprendizagem:
Contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, com duração máxima de 2 anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao adolescente com idade superior a 14 anos até os 18 anos e ao jovem a partir dos 18 anos até os 24 anos, inscritos em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a esta formação.
O trabalho do menor, e em especial o do aprendiz, encontra-se examinado no Fascículo 8.5. Como se pode observar, a contratação por prazo determinado não se aplica na substituição momentânea de empregado afastado. Nesse caso, deve ser adotado o sistema de substituição através de Empresa de Trabalho Temporário.
2.1.4.3. PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO
A prova do contrato individual do trabalho é feita pelas anotações constantes da CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Na falta de prova ou no caso de inexistência de cláusula expressa a tal respeito, ficará caracterizado que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
2.1.4.4. FORMA
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho não exige forma especial para o contrato de trabalho, podendo ser verbal ou escrito, decorrente de acordo tácito ou expresso.
Entende-se por acordo tácito quando não são estabelecidas as condições de sua execução. Já no expresso, que é o escrito, pela sua própria natureza, as obrigações são preestabelecidas.
A jurisprudência tem demonstrado que não é prudente a celebração de contrato verbal, pois este gera conflitos, e pode levar a justiça a decidir a favor do empregado, já que este é a parte mais fraca na relação de trabalho.
São absolutamente incapazes para firmar o contrato de trabalho, segundo o Código Civil, os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
2.1.4.5. PRAZO
O contrato de trabalho por prazo determinado não pode ser superior a:
a) 90 dias, no caso de experiência; e
b) 2 anos, nos demais casos.
2.1.4.6. DURAÇÃO
Existem diversas modalidades de determinação do prazo de vigência do contrato por prazo certo, quais sejam:
a) indicando-se o dia do seu término ou o número de dias, meses ou anos de sua duração;
b) indicando-se ou especificando-se a obra em que o empregado vai trabalhar ou o serviço que irá executar, cujo prazo coincidirá com o término da obra ou do serviço;
c) sujeitando o término do contrato à ocorrência de acontecimento determinado.
2.1.4.6.1. Transformação em Prazo Indeterminado:
O contrato de trabalho por prazo determinado passa a ser considerado como de prazo indeterminado quando:
a) exceder o termo prefixado;
b) a tarefa ou obra durar mais de 2 anos;
c) for prorrogado, tácita ou expressamente, por mais de uma vez;
d) suceder a outro, também de prazo certo, dentro de 6 meses, salvo se a expiração do primeiro dependeu da execução de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos.
Aplicam-se também as normas do contrato por prazo indeterminado quando o contrato por prazo certo contiver cláusula que assegure o direito recíproco de rescisão antes do termo ajustado, e esse direito for exercido por qualquer das partes.
2.1.4.7. EMPRESAS EM REGIME DE COMPENSAÇÃO
Convém lembrar que, nos casos de compensação de horário, na última semana de vigência do contrato o empregador deve dispensar o empregado do cumprimento das horas suplementares destinadas à compensação do sábado, principalmente se o contrato terminar numa sexta-feira. Isto porque, se não for assim, o empregado cumprirá, integralmente, a jornada relativa ao dia seguinte ao do término do ajuste, e, possivelmente, poderá pleitear a sua prorrogação.
No caso da adoção do “Banco de Horas”, a empresa deve observar que antes do término do contrato o empregado deve compensar as horas trabalhadas em excesso. Caso não seja possível, a empresa deverá pagar o excesso de horas na rescisão do contrato de trabalho.
2.1.4.8. CONTRATO COM TÉRMINO NO SÁBADO
O término do contrato de experiência em dia que não há expediente deve ser pré-avisado ao empregado no último dia trabalhado ou através de telegrama ou carta, com cópia e aviso de recebimento, cujo envio deve ser efetuado no dia do término.
Neste telegrama ou carta, deve ser comunicado que o empregado deverá comparecer no primeiro dia útil após o término do contrato no Departamento Pessoal da empresa para recebimento das verbas rescisórias.
2.1.5. TÉCNICOS ESTRANGEIROS
Os contratos de trabalho de técnicos estrangeiros, residentes ou domiciliados no exterior, para a execução de serviços especializados no Brasil, em caráter provisório, mediante remuneração em moeda estrangeira, devem ser, obrigatoriamente, celebrados por prazo determinado e prorrogáveis sempre a tempo certo. Esses contratos não se transformam em prazo indeterminado quando prorrogados mais de uma vez ou quando em sequência a outro de prazo certo, mesmo com intervalo inferior a 6 meses.
2.1.6. ATLETA PROFISSIONAL
Ao contrato de trabalho do atleta profissional aplicam-se normas especiais, embora trata-se de contrato por prazo determinado.
2.1.6.1. PRAZO
O prazo do contrato de trabalho do atleta profissional não pode ser inferior a 3 meses, nem superior a 5 anos.
Não se aplica ao atleta profissional a norma prevista na CLT de que o contrato por prazo determinado não pode exceder a 2 anos.
2.1.7. CONTRATO POR OBRA CERTA EM CONSTRUÇÃO CIVIL
Admite-se a contratação de empregado por prazo determinado para execução de serviços específicos ou de obra certa em construção civil.
No contrato deve ser especificado, o mais detalhadamente possível, o serviço a ser executado. O contrato deve ser obrigatoriamente anotado na CTPS do empregado pelo construtor desse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente.
Concluída a obra ou o serviço e sendo, consequentemente, o contrato rescindido, o empregado deve ser indenizado, desde que tenha mais de 12 meses de serviço. Essa indenização será de um mês de remuneração mensal por ano completo de serviço e fração igual ou superior a 6 meses, cujo total terá redução de 30%.
Essa é uma exceção legislativa aos contratos por prazo determinado, uma vez que, regra geral, ao término do ajuste nenhum valor a título de indenização é devido ao trabalhador. Além disso, a indenização por tempo de serviço é típica dos contratos sem determinação de prazo.
Por outro lado, se o contrato for rescincido antes do término da obra ou do serviço, o empregador ficará obrigado a pagar a indenização a que nos referimos no subitem 2.1.15.3, desincumbindo-se do ônus da primeira.
Exemplo Prático:
Como exemplo, podemos citar um empregado que trabalhou em uma determinada obra por 1 ano e 10 meses e que teve seu contrato rescindido por término de contrato, tendo como remuneração mensal um valor de R$ 2.200,00, receberá o valor da indenização como segue:
R$ 2.200,00 x 2 anos (1 ano e 10 meses) = R$ 4.400,00
Nos contratos de subempreitada, o subempreiteiro responderá pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar.
Aos empregados, entretanto, cabe o direito de reclamação contra o empreiteiro principal, pela falta de cumprimento das obrigações pelo subempreiteiro.
2.1.7.1.1. AÇÃO REGRESSIVA
Na hipótese referida no subitem 2.1.7.1, ao empreiteiro principal fica ressalvado o direito de ação regressiva contra o subempreiteiro e de retenção das importâncias a este devidas, para garantia das respectivas obrigações.
Na ação regressiva, o empreiteiro poderá cobrar judicialmente a importância que teve que desembolsar para honrar as obrigações do subempreiteiro.
2.1.8. MUDANÇA NA PROPRIEDADE DA EMPRESA
A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não prejudica o contrato de trabalho dos empregados.
Sobre o assunto destacamos algumas decisões:
=> SUCESSÃO TRABALHISTA – SUBSTITUIÇÃO NA EXPLORAÇÃO DO NEGÓCIO – RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR.
Ocorre sucessão trabalhista quando o empregador é substituído na exploração do negócio, com transferência de bens e sem ruptura na continuidade da atividade empresarial. E exatamente por essa razão, será o sucessor o responsável pelos direitos trabalhistas advindos das relações laborais vigentes à época da mudança e, bem assim, pelos referidos débitos decorrentes de contratos já extintos. (TRT – 1ª Região – Agravo de Petição nº 157800-54.2006.5.01.0026 – Relator Desembargador Alberto Fortes Gil – Publicado em 3-4-2012);
=> SUCESSÃO TRABALHISTA – ALTERAÇÃO DA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA – EFEITO
A alteração da estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de emprego. Aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT. (TRT – 4ª Região – Recurso Ordinário 347-13.2010.5.04.0821 – Relator Desembargador Ricardo Tavares Gehling – Publicado em 19-1-2012).
2.1.9. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
As alterações de contrato somente terão validade no caso de mútuo consentimento e, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos aos empregados.
As alterações unilaterais, realizadas pelo empregador e aquelas prejudiciais ao empregado, serão consideradas nulas de pleno direito.
2.1.10. GRUPO ECONÔMICO
A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Podemos dizer que há grupo econômico, quando o mesmo está organizado hierarquicamente entre empresas congregadas sob a direção, controle ou administração de uma delas, a principal, com personalidade jurídica, como é o caso do holding.
Quando entre elas houver independência jurídica, técnica e administrativa, somente ocorrendo a identidade de alguns acionistas pessoas físicas, mesmo que majoritários, não será caracterizada a solidariedade empresarial. Assim, o simples fato de as empresas pertencerem a uma única pessoa física não revela a interferência recíproca nos respectivos comandos e, portanto, a existência de grupo econômico.
2.1.11. CONTRATO DE SAFRA
O contrato de safra é aquele que tem sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita.
Considera-se safreiro ou safrista o trabalhador que se obriga à prestação de serviço mediante contrato de safra.
O contrato de safra é um contrato de prazo determinado, que não pode ser prorrogado após o término da safra.
No entanto, pode ser sucedido por outro contrato de trabalho.
No entanto, pode ser sucedido por outro contrato de trabalho.
Exemplo Prático:
Como exemplo, podemos citar um empregado que trabalhou como safreiro por 8 meses e que teve seu contrato rescindido por término de contrato, tendo como remuneração mensal um valor de R$ 1.200,00, receberá o valor da indenização como segue:
R$ 1.200,00 ÷ 12 = R$ 100,00
R$ 100,00 x 8 = R$ 800,00 (Valor da Indenização)
2.1.12. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
O Contrato de Experiência, também chamado Contrato de Prova, constitui uma das formas de contrato por prazo determinado admitida pela legislação trabalhista, pois sua vigência depende de tempo prefixado.
2.1.12.1. DURAÇÃO
A duração do Contrato de Experiência não pode ser superior a 90 dias, o que, entretanto, não impede que possa o seu limite ser fixado em período inferior.
Contudo, considerando que a finalidade da contratação a título experimental é dar a conhecer às partes as peculiaridades de cada uma, não é aconselhável a celebração de Contratos de Experiência por períodos demasiado curtos, como, por exemplo, uma ou duas semanas.
2.1.12.1.1. ANOTAÇÃO NA CTPS
Uma vez realizado o Contrato de Experiência, é aconselhável que se faça, na parte destinada às anotações gerais da CTPS do empregado, a seguinte anotação:
“Contratado por ….... dias em caráter experimental, a partir de ..../..../...., conforme documento à parte.”
2.1.12.1.2. PRORROGAÇÃO
A prorrogação do Contrato de Experiência somente é admitida por uma única vez, mesmo que a sua duração tenha sido estipulada em período inferior a 90 dias.
Assim, se um contrato celebrado pelo prazo de 30 dias for prorrogado por mais 30 dias, não será passível de nova prorrogação.
2.1.12.2. CONVERSÃO EM CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO
O Contrato de Experiência transforma-se em contrato por prazo indeterminado na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:
a) na continuação da prestação de serviços após o término do prazo;
b) quando, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez.
2.1.12.2.1. CONTRATOS SUCESSIVOS
Celebrado um contrato por prazo certo, não pode ser firmado outro, com um mesmo empregado, dentro do período de 6 meses, sob pena de o segundo contrato ser considerado como de prazo indeterminado.
Essa regra não se aplica, apenas, aos casos em que a expiração do primeiro contrato decorreu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
Assim, como o Contrato de Experiência é um contrato de prazo determinado, não se admite a sucessão desse tipo de contratação, com um mesmo empregado, dentro do período de 6 meses, ainda que para ocupar função ou cargo diverso.
Isso porque há jurisprudência firmada no sentido de que não é compreensível que um mesmo empregado seja contratado, a título experimental, pelo mesmo empregador, num curto espaço de tempo.
2.1.13. SUSPENSÃO DO CONTRATO
Durante a execução do contrato de trabalho ocorrem fatos que motivam, temporariamente, a paralisação total ou parcial de seus efeitos. Os casos mais comuns são os de afastamentos por motivo de doença ou acidente do trabalho.
Em caso de auxílio-doença em virtude de enfermidade ou de acidente do trabalho, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício. Contudo, a suspensão do contrato de trabalho somente se efetiva a partir da data de percepção do benefício da Previdência Social.
Isto porque, como durante os primeiros 15 dias do afastamento, a remuneração corre por conta do empregador, durante esse período o contrato fica interrompido e não suspenso.
Assim sendo, se no curso do contrato a prazo certo o empregado se afasta por motivo de doença ou de acidente do trabalho, os 15 primeiros dias do afastamento serão normalmente computados na fluência do contrato, ficando suspensa a contagem do mesmo a partir do 16º dia do afastamento.
Exemplificando, suponhamos que uma empresa contrate determinado empregado por 60 dias, e que, no 46º dia de vigência do contrato, o mesmo se afaste por motivo de doença por mais de 15 dias. Neste caso, uma vez que no período de afastamento (interrupção do contrato) a remuneração do empregado correrá por conta do empregador (primeiros 15 dias), o contrato se extinguirá normalmente na data prevista para a sua terminação, pois não houve suspensão do pacto laboral. Contudo, segundo a jurisprudência trabalhista, a rescisão do contrato somente poderá efetivar-se após a cessação do benefício previdenciário, quando for o caso.
Agora, imaginemos que outro empregado admitido na situação anterior, e que o seu afastamento tenha ocorrido no 31º dia de vigência do contrato. Nessa hipótese, após a cessação do benefício o empregado deverá trabalhar mais 15 dias para completar o prazo do contrato, de vez que do 46º dia em diante o contrato manteve-se suspenso. Por outro lado, existem correntes que entendem não ser o acidente do trabalho motivo causador de suspensão do contrato de trabalho, tanto durante os primeiros 15 dias de afastamento, a cargo do empregador, como após o 16º dia (concessão do benefício pela Previdência Social).
Nessa linha de entendimento, uma vez que não há suspensão e sim interrupção do contrato, a contagem do prazo flui normalmente até a ultimação do prazo preestabelecido, o que nos parece injusto, sobretudo por não haver distinção, do ponto de vista social, entre incapacidade por motivo de doença e a decorrente de acidente do trabalho.
Esse entendimento decorre do fato de a CLT considerar como tempo de serviço efetivo, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos de afastamento do empregado em virtude de acidente do trabalho.
O fato de o Regulamento do FGTS assegurar os depósitos para aquele fundo em relação ao empregado acidentado, durante todo o curso do afastamento, também serve de lastro para esse entendimento, segundo alguns doutrinadores.
2.1.13.1. JURISPRUDÊNCIA
Os Tribunais do Trabalho vêm proferindo decisões, aplicando por analogia a regra prevista no § 2º do artigo 472 da CLT, qual seja, a de que nos contratos de prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
Assim, se o empregado, durante o curso do contrato por prazo determinado, vier a perceber benefício em virtude de acidente do trabalho ou doença, não havendo acordo entre as partes, o período de afastamento será computado para efeito de contagem do prazo do contrato.
2.1.14. EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO
O contrato por prazo determinado extingue-se no termo final, vencido o prazo estabelecido. As parcelas devidas na extinção normal do contrato de trabalho foram analisadas no Fascículo 10.1.
2.1.15. RESCISÃO ANTES DO PRAZO
O contrato de trabalho por prazo determinado, dependendo da vontade das partes, pode ser rescindido, antes de atingido o prazo limite estabelecido.
Na rescisão antecipada do contrato por prazo determinado cabe, inicialmente, observar a origem da iniciativa da cessação do vínculo empregatício, para que possam ser determinadas as parcelas devidas ao empregado.
As parcelas devidas nesta modalidade de rescisão, também, foram analisadas no Fascículo 10.1.
2.1.15.1. CONSEQUÊNCIAS
Além de observar de quem partiu a cessação do vínculo empregatício, deve, ainda, ser verificada a modalidade do contrato celebrado, pois a legislação vigente admite 2 tipos de contrato com prazo certo:
a) com direito recíproco de rescisão antecipada;
b) sem referência ao direito de rescisão antecipada.
2.1.15.2. CONTRATO COM PREVISÃO DE RESCISÃO ANTECIPADA
Quando o contrato contiver cláusula que permita a qualquer das partes rescindi-lo antes do prazo fixado, caso seja exercido esse direito, por qualquer das partes, será ele considerado como de prazo indeterminado, sendo exigido o aviso-prévio, ainda que em seu texto, esteja prevista a não obrigatoriedade do seu pagamento.
Apesar de admitido pela legislação, pode não ser aconselhável a adoção deste tipo de contrato, pois ele pode elevar os custos da rescisão de contrato, caso haja rompimento do mesmo a poucos dias do seu término.
2.1.15.2.1. MODELO
A seguir reproduzimos um modelo de contrato de trabalho com cláusula de rescisão antecipada.
2.1.15.2.2. PARCELAS DEVIDAS
As parcelas devidas na rescisão do contrato por prazo determinado, com cláusula de rescisão antecipada, constam do Fascículo 10.1.
2.1.15.3. CONTRATO SEM PREVISÃO DE RESCISÃO ANTECIPADA
Nos contratos de trabalho por prazo determinado, sem previsão de rescisão antecipada, a parte que, sem justa causa, promover a sua rescisão deve indenizar a outra. Essa indenização varia em função de quem toma a iniciativa da ruptura do pacto laboral.
2.1.15.3.1. MODELO
A seguir, reproduzimos um modelo de contrato de trabalho sem cláusula de rescisão antecipada.
outro modelo:
2.1.15.3.2. RESCISÃO PELO EMPREGADOR
O empregador que sem justo motivo despede o empregado contratado a prazo certo, é obrigado a indenizá-lo na base da metade da remuneração a que teria direito o trabalhador até o término do contrato.
Assim, por exemplo, um empregado contratado por 60 dias que seja despedido ao final de 40 dias, tem direito a 10 dias (20 dias divididos por 2) de remuneração a título de indenização.
2.1.15.3.3. RESCISÃO PELO EMPREGADO
Quando o contrato por prazo determinado é, sem justo motivo rescindido pelo empregado, este deve indenizar o empregador pelos prejuízos resultantes dessa resolução.
Contudo, essa indenização não poderá exceder àquela a que o trabalhador teria direito, na forma examinada no subitem 2.1.15.3.2.
2.1.15.3.4. PARCELAS DEVIDAS
As parcelas devidas na rescisão do contrato de trabalho por prazo determinado, sem cláusula de rescisão antecipada, constam do Fascículo 10.1.
2.1.16. LEI 9.601/98
Além das hipóteses já mencionadas, a Lei 9.601/98 autoriza a contratação por prazo determinado no caso de acréscimo de pessoal, favorecendo a empresa com a redução dos encargos sociais.
O contrato depende da anuência do sindicato, não bastando, tão somente, a vontade do empregador. Isto significa dizer que é imprescindível autorização expressa em convenção ou acordo coletivo, não podendo ocorrer a contratação direta entre o empregador e o trabalhador. O contrato de trabalho regido pela Lei 9.601/98 foi analisado no Fascículo 2.2.
2.1.17. CONTRATAÇÃO DE GESTANTE
As empregadas gestantes gozam de estabilidade provisória no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
O TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução 185/2012, alterou, com vigência a partir de 27-9-2012, a redação da Súmula 244 para estender a gestante o direito à estabilidade provisória da Constituição Federal/88, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
As normas relativas ao trabalho da mulher estão disponibilizadas no Fascículo 8.6.
2.1.18. ACIDENTE DO TRABALHO
A legislação assegura, ao empregado que sofreu acidente do trabalho, garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, à manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. A Justiça do Trabalho possuía o entendimento de que a estabilidade concedida ao acidentado não prevalecia no contrato por prazo determinado.
Todavia, o TST revendo o texto da Súmula 378, que vigora desde 27-9-2012, garantiu a estabilidade provisória ao empregado vítima de acidente do trabalho, mesmo quando submetido a contrato por prazo determinado.
2.1.19. INDENIZAÇÃO ADICIONAL
O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a sua data-base, tem direito a uma indenização adicional equivalente a um salário mensal. Assim, também na hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho a prazo determinado, motivada pelo empregador, sem justa causa, nos 30 dias que antecederem o reajuste, é devida a referida indenização.
No entanto, quando o término do contrato ocorrer dentro dos 30 dias antecedentes ao reajuste salarial, o entendimento vigorante nos Tribunais Regionais do Trabalho é de que não será devida indenização, uma vez que, nesse caso, não se vislumbra a intenção do empregador em eximir-se do ônus do reajuste salarial do empregado.
2.1.20. READMISSÃO EM CURTO PRAZO
Apesar de as relações de trabalho serem livremente pactuadas entre as partes, elas não podem ser celebradas de forma a desrespeitar a legislação ou trazer prejuízo para o empregado.
Não é raro vermos contratos de trabalho serem rescindidos para, imediatamente, ser celebrado um novo contrato entre as partes.
É comum esta situação ocorrer para beneficiar o empregador ou o empregado.
Pode ocorrer de o empregador demitir o empregado sem justa causa, para, em um curto espaço de tempo, readmiti-lo, visando com isto reduzir a remuneração ou retirar benefícios que eram assegurados no seu contrato de trabalho.
A outra situação é quando o empregador demite o empregado sem justa causa, com o intuito de beneficiá-lo, pois nesta situação ele poderá sacar os depósitos do FGTS. Em ambos os casos, ficarão caracterizados a fraude em relação ao contrato de trabalho e ao cumprimento da legislação.
2.1.20.1. FRAUDE
O MTE – Ministério do Trabalho e Emprego considera fraudulenta a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço, quando ocorrida dentro de 90 dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.
Portanto, no caso de rescisão de contrato sem justa causa, a empresa não deve recontratar o empregado, antes que decorram 90 dias da data da efetiva dispensa. Se for constatada a prática de rescisão fraudulenta, a fiscalização do MTE irá penalizar a empresa, com base na lei que rege o FGTS.
2.1.21. CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES
As empresas com 100 ou mais empregados, independentemente da atividade econômica que exerçam, estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas na seguinte proporção:
A empresa, ao contratar os deficientes, está obrigada a cumprir todas as normas pertinentes à relação de emprego, previstas na CLT, devendo, portanto, seguir as rotinas normais de admissão e demissão, observados aos demais empregados, fazendo jus os empregados deficientes a todos os direitos.
2.1.21.1. CONCEITO DE DEFICIENTES
A legislação define como portador de deficiência aquele que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.
Para fins de preenchimento das vagas destinadas aos deficientes, estes se caracterizam como:
a) Beneficiário Reabilitado: o segurado e o dependente vinculados ao RGPS – Regime Geral de Previdência Social, submetidos ao processo de reabilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo INSS;
b) Pessoa Portadora de Deficiência Habilitada: é aquela não vinculada ao RGPS, que se submeteu a processo de habilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo INSS, ou por entidade reconhecida legalmente para esse fim.
2.1.21.2. FALTA DE RELAÇÃO DE EMPREGO
Não constitui relação de emprego o trabalho da pessoa portadora de deficiência realizado em oficina protegida de produção, desde que ausentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, ou em oficina protegida terapêutica.
O trabalho da pessoa portadora de deficiência também não caracterizará relação de emprego com o tomador de serviços, se atendidos os seguintes requisitos:
I – realizar-se com a intermediação de entidade sem fins lucrativos, de natureza filantrópica e de comprovada idoneidade, que tenha por objetivo assistir o portador de deficiência;
II – a entidade assistencial intermediadora comprovar a regular contratação dos portadores de deficiência nos moldes da CLT;
III – o trabalho destinar-se a fins terapêuticos, desenvolvimento da capacidade laborativa reduzida devido à deficiência, ou inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho;
IV – igualdade de condições com os demais trabalhadores, quando os portadores de deficiência estiverem inseridos no processo produtivo da empresa.
O trabalho referido anteriormente poderá ser realizado na própria entidade que prestar assistência ao deficiente ou no âmbito da empresa que para o mesmo fim celebrar convênio ou contrato com a entidade assistencial.
O período de treinamento visando à capacitação e inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho não caracterizará vínculo empregatício com o tomador ou com a entidade sem fins lucrativos, de natureza filantrópica, se inferior a 6 meses.
2.1.21.3. PENALIDADES
A empresa que não cumprir com a obrigação de preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, ficará sujeita a multa administrativa variável, conforme fiscalização. Os valores das penalidades estão examinados no Fascículo 9.7.
2.1.22. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELO MEI
Considera-se MEI – Microempreendedor Individual o empresário individual que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Para enquadrar-se como MEI e poder optar pelo Simples Nacional, dentre outras condições, o empresário individual deverá ter uma receita bruta anual de até R$ 60.000,00 e contratar um único empregado que receba exclusivamente 1 salário-mínimo previsto em lei federal ou estadual ou o piso salarial da categoria profissional, definido em lei federal ou por convenção coletiva da categoria.
Nesse sentido, não se inclui no limite de 1 salário-mínimo ou do piso salarial os valores recebidos a título de horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno, bem como os relacionados aos demais direitos constitucionais do trabalhador decorrentes da atividade laboral, inerentes à jornada ou condições do trabalho, e que incidem sobre o salário.
Todavia, estará descumprindo aquele limite, o MEI que remunerar seu empregado pagando valores a título de gratificações, gorjetas, percentagens, abonos e demais remunerações de caráter variável.
Cabe ressaltar que, no caso de afastamento legal do único empregado do MEI, será permitida a contratação de outro empregado, inclusive por prazo determinado, até que cessem as condições do afastamento.
2.1.23. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA
O MEI não pode realizar cessão ou locação de mão de obra, salvo quando se tratar de prestação de serviços de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos.
Contudo, quando estiverem presentes os elementos da relação de emprego, a empresa contratante dos serviços do MEI ou de trabalhador a serviço deste ficará sujeita a todas as obrigações dela decorrentes, inclusive trabalhistas, tributárias e previdenciárias.
2.1.24. RELAçãO DE EMPREGO DOMéSTICO
O empregador doméstico não poderá contratar MEI ou trabalhador a serviço deste, sob pena de ficar sujeito a todas as obrigações dela decorrentes, inclusive trabalhistas, tributárias e previdenciárias, caso estejam presentes os elementos da relação de emprego doméstico.
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:
Constituição Federal – 1988 – artigo 7º, inciso XXI, e Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10 (Portal COAD); Lei Complementar 110, de 29-6-2001 (Informativo 27/2001); Lei Complementar 123, de 14-12-2006 (Portal COAD); Lei 2.959, de 17-11-56 (Portal COAD); Lei 7.210, de 11-7-84 (Portal COAD); Lei 7.238, de 29-10-84 – artigo 9º (Portal COAD); Lei 8.036, de 11-5-90 (Portal COAD); Lei 8.213, de 24-7-91 (Portal COAD); Lei 9.601, de 21-1-98 (Portal COAD); Lei 9.615, de 24-3-98 (Portal COAD); Lei 10.406, de 10-1-2002 – Código Civil (Portal COAD); Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43 – CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – artigos 146; 147; 442; 443; 444; 445; 451; 452; 455; 468; 472; 477; 479; 480; 481; 487 e 502 (Portal COAD); Decreto 2.574, de 29-4-98 (Portal COAD); Decreto 3.048, de 6-5-99 – RPS – Regulamento da Previdência Social – artigo 141 (Portal COAD); Decreto 5.598, de 1-12-2005 (Portal COAD); Decreto 57.155, de 31-11-65 (Portal COAD); Decreto 73.626, de 12-2-74 – artigos 4º e 19 (Portal COAD); Decreto 99.684, de 8-11-90 (Portal COAD); Portaria 384 MTA, de 19-6-92 (Informativo 26/92); Portaria 290 MTb, de 11-4-97 (Informativo 16/97); Instrução Normativa 15 SRT, de 14-7-2010 (Fascículo 29/2010); Resolução 94 CGSN, de 29-11-2011 (Fascículo 48/2011); Resolução 98 CGSN, de 13-3-2012 (Fascículo 12/2012); Circular 548 Caixa, de 19-4-2011 (Fascículo 17/2011); Circular 569 Caixa, de 13-1-2012 (Fascículo 03/2012); Resolução 121 TST, de 28-10-2003 – Súmulas 98, 125 e 244 (Informativos 47 e 48/2003); Resolução 129 TST, de 5-4-2005 – Súmula 378 (Fascículo 17/2005); Resolução 185 TST, de 14-9-2012 (Fascículo 39/2012)
